图：帕奎奥、布拉德利召开发布会

高秦伟：《行政复议制度的整体观和整体设计》，载《法学家》2020年第3期。

1942年制定的《陕甘宁边区违警罚暂行条例》是各个革命根据地中制定最早、最具代表性的违警罚规范，它在结构和内容上都深受当时1928年《违警罚法》的影响。综上，真正的行政处罚应当坚持主观归责模式，但是非真正的行政处罚不宜适用主观归责模式，而应采用客观归责模式，即只要有违法行为的存在，行政机关便可以采取行政措施。

其次，判断真正的行政处罚和非真正的行政处罚还可以借助刑法上的标准。(12)参见前引⑩，马怀德文。其次，在刑法上，与行政拘留、罚款具有类似功能和性质的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金等限制行为人人身自由、财产权利的措施都属于刑事处罚，而非保安处分。程琥：《论行政处罚过错推定的司法审查》，载《行政法学研究》2022年第3期。(33)很显然，《行政处罚法》同样认为在行政处罚之外还存在其他类型的行政不利益处分，它实际上采用了行政处罚+行政命令的二元主义模式。

(19)(二)实现行政处罚的目的学界有力观点认为：行政处罚的目的有两种，即报应论和预防论，其中报应论为主要目的，预防论居于次要目的加以补充。正如主观归责论者所述，正义并不必然要为行政管理的效率需求让路，行政违法的判定同样需要遵循最为基本的正义理念。还有上海市绿化部门要求的修剪树木必须要依照上海市绿化和市容管理局制定的《上海市居住区常见树木修剪指南》，否则修剪不规范、不到位即会被认定为违法砍伐。

相应地，如果社会并未毫不含混地普遍谴责某事，国家在发动惩罚权时就应慎之又慎，否则就会引发严重的虚伪和公愤。(12)车浩：《行政犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。(24)曾文科：《犯罪故意概念中的危害社会：规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期。这一认识目前在我国刑法实践中也已被部分纳入。

但行政处罚和刑罚在针对行为、主观要素和目标设定上毕竟存在差异，将刑法中有关违法性认识的讨论适用于行政处罚时，也需在考虑其特性基础上进行适当调试。国家需意识到，法律的合理性并非自证而明，其必须符合大众普遍的道德水平，公正的法律惩罚也必须取得在道德上压倒优势的多数支持。

因为即使在个案处理上行政机关有裁量权，但若从其既往的一贯处理中可得出某种一般性结论，就可以认为行政机关已对其裁量权借由裁量基准等制度进行限缩。此外，根据公共政策的调整和行政任务的变化，行政法上的禁止性规范亦表现出较强的变动性，这也使行为人在行政领域不可能对巨细靡遗、变动不居的事项都产生是否反价值反社会的合理预期。例如，熊樟林教授在其文章中，就直接参引德国法的一般理论，将违法性认识错误作为独立的责任要素，并认为其对应受行政处罚的行为也具有独立的评价功能，不仅可以影响应受行政处罚行为的成立，也能够影响量罚活动。(64)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008年第1期。

如持故意说学者所提示的，德国法之所以将违法性认识归于责任要素，原因之一就在于德国《刑法》第16条第1款仅将故意限于事实认识错误。据此，刑法中的主观过错虽同时包含故意和过失，但刑罚的发动却以故意为原则，过失为例外。尽管在学理上遭遇诸多反对，但过错推定最终仍被作为一般原则在《行政处罚法》总则中确立下来。虽不影响定罪但在量刑上予以从轻的有新沂市高流镇夏塘村村民委员会、王某站等滥伐林木案，参见江苏省宿迁市宿城区人民法院(2019)苏1302刑初751号刑事判决书。

二者在关注个人正义的责任主义与关注社会效果的预防目的之间显然各有倚重。(66)罗翔：《刑法学总论》(第2版)，中国政法大学出版社2021年版，第133页。

这种观念再继续延伸就变成不知法本身都具有可谴责性，其体现的仍旧是威权国家主义的倨傲，导致的也只能是责任主义的虚无和个人的工具化。2.故意要素还是责任要素？如上文所述，刑法学理上有关违法性认识的体系定位一直有故意要素和责任要素之分。

此种制度本质上仍旧是对个人自由意志选择的尊重：若行为人可以认识到其行为的不法性，那就意味着他完全可以避免错误。曾文科《犯罪故意概念中的危害社会。如该错误可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。如果说责任主义与不知法不免责在传统刑法中尚能和谐共处，有赖于自然犯时代绝对的知法推定，那么这一前提在行政犯大量出现后就已发生严重动摇。(18)但这种观点却并未彻底消除责任主义与预防目的之间的矛盾，也未清晰说明为何违法性意识欠缺并不会绝对阻却刑事责任。为对其裁量权行使予以约束，此时就应将上述有关违法性认识是否可以避免的观点同样嵌入行政机关的裁量要素。

(59)但行政处罚和刑罚毕竟在效率要求上存在差异，如果要求行政机关在每个具体个案中都对行为人的智力水平、教育程度、注意能力等事项做个别审查，必定会影响处罚效能也并不现实。(23)如果违法性认识错误具有合理根据，如咨询了有关主管部门后获得了行为不违法的答复，就不存在违法性认识可能性。

未经公布的，不得作为行政处罚的依据，此处强调的也首先是国家义务。(50)这无异于削足适履，论者的重心也因此都转移至如何重构故意中反对动机的产生以及违法性认识的内容，并由此实现体系自洽，而完全忽视了这个问题的核心在于如何权衡责任主义与预防原则之间的矛盾。

刑法学理对此一般持反对意见。其理由是法规范对个人行为的评价有位阶之分，其中社会危害性属于实质违法性范畴，是第一阶评价。

而且，如上文所述，刑法反对将违法性认识作为故意要素的原因之一，在于刑法的责任条件是以故意为原则，过失为例外，据此，违法性认识错误如果阻却的只是故意而非责任，就会不可避免造成处罚漏洞。违法性认识错误是否可以避免因此成为平衡责任主义与预防原则的调节器。(17)这种观念尝试弥合预防原则和责任主义之间的张力，强调即使要将刑事政策价值纳入刑法体系，也要使其在刑法的罪刑法定和责任主义原则下展开，而避免责任主义因为预防性刑事政策而被架空或悬置。行为人如果稍加注意，就能注意到违法性，但行为人疏于认识，藐视法律的存在，就具有违法性认识可能性，也值得加以非难。

这也说明，上文有关责任主义与预防目的的讨论既适用于刑罚，亦适用于同属国家惩罚机制的行政处罚，二者不应有实质差异。其实行政犯数量的激增，已使法律与道德之间的紧密关联在很大程度上被稀释。

除可以《行政处罚法》第33条第1款第2句作为规范依据外，因为受刑法犯罪论构成的影响，迄今也有不少行政法学者开始探讨应受处罚行为的要件构成，并尝试以三阶层论为参照形塑应受处罚行为的判断体系。由此，认为法律本质上与大众道德一致，违法性错误也因此暗含了行为人道德可谴责性的观点，在行政犯时代之下也已丧失了牢固根基。

例如，行为人已按照《政府信息公开条例》的规定，向行政机关申请了解某一领域的法律规定。对过失犯罪的责任追究只能是为了保护其他更重要的法益，即立法者在当事人的主观恶性与具体法益保护之间已进行了细致权衡，之后才可做出要求其承担刑事责任的特别规定。

相反，如果将违法性认识或是违法性认识可能内嵌于故意中，不仅会消弭故意与过失的差异，将过失犯升格为故意犯处置。由此，所谓规范上的可期待性就应被理解为，当事人获得违法性认识的客观机会，应限定为行为人能够现实地意识到自己的行为可能被禁止的情形。(68)[英]詹姆士·斯蒂芬：《自由·平等·博爱》，冯克利、杨日鹏译，江西人民出版社2016年版，第111页。而错误是否可以避免也因此成为联结违法性认识错误与法律后果之间的中间环节。

(54)其逻辑是将违法性认识错误归入故意阻却事由，由此来适用首违不罚，而这也恰恰说明，在行政机关做出首违可不罚的裁量时，行为人是否存在违法性认识错误同样应被纳入考虑范畴。但即使有大量行政犯入罪，违法性认识不要说在相当长的时间内在我国刑法学理上仍占据主流，其理据又大致可归纳为以下两点：其一，法律本身的权威性，即法律只要颁布就会成为全体国民的行为准则，所有人均须遵守，如果行为人因不知法而免刑，毋宁是放任行为人的主观认知左右法律规范的效力，也会为犯罪人逃避法律制裁提供借口。

在价值日益多元的今日，要提取完全统一的道德观念都变得异常困难，也就更无法断言法律会与抽象的一般公众道德完全一致。传统刑法对二者的责任判定并不相同：如果行为人对事实没有认识或者产生认识错误，即阻却刑事责任的成立。

这种分配机制无疑加剧了行政处罚在证明责任分配上的不公。若进一步延伸，责任主义还意味着，责任的范围必须涵盖不法的所有要素，只有当行为人对不法行为的每一环节和要素均有避免能力时，才能让其承担罪责。